Buenos Aires. Entre los más prestigiosos juristas de Derecho Aeronáutico existen diferentes posturas respecto a considerar a la Politización como un carácter distintivo de esta específica y compleja rama del derecho. Un sector doctrinario destaca una influencia notable de la Política en esta materia y genéricamente defienden la politización del derecho en sus ramas preferentemente públicas (Lamoine, Ambrossini, etc.).
En contrapartida, otros juristas (Videla Escalada) insisten en que originariamente la Política fue importante por el carácter militar del inicio de la aviación, aunque tal preponderancia ha disminuido. Se argumenta que la incorporación permanente de institutos de derecho privado en el Derecho Aeronáutico ha mermado la importancia e influencia de la política.
Con cierto grado de certeza sostengo que la política y el derecho se encuentran en relación permanente con mayor o menor intensidad según la rama jurídica que se analice. Específicamente, como se verá en el desarrollo del presente resumen, y en atención a los notables cambios normativos aplicables la actividad aeronáutica verificados especialmente durante los últimos 30 años, la política ha jugado un papel de vital importancia.
Historia aeronáutica argentina y normativas
Es conveniente recorrer brevemente las principales etapas de la evolución de la Aviación Comercial a cuyo efecto considero conveniente la división en algunos segmentos claramente diferenciados que han intentado con anterioridad algunos especialistas:
1.- Empresas precursoras:
Sin perjuicio de que desde el año 1921 se iniciaron los primeros vuelos desde Buenos Aires a Montevideo, realizados por la “Compañía Rioplatense de Aviación”, los primeros servicios aéreos nacionales fueron prestados por “Aeroposta Argentina S.A.” fundada en 1927, cubriendo vuelos sobre la región patagónica (Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia y Río Gallegos –Saint Exupery fue director y piloto-), Mar del Plata a partir de 1930 y también hacia Asunción (Paraguay).
Es conveniente destacar que los pilotos, mecánicos y el gerenciamiento de esta empresa, se encontraba a cargo de nacionales que fueron seleccionados en base a sus conocimientos, capacidad e idoneidad para cumplir con dichas tareas (proteccionismo inicial).
En el año 1929, la empresa Panagra de USA, comenzó a operar vuelos desde Buenos Aires a Estados Unidos, vía Santiago de Chile y Lima, y por la autorización del gobierno nacional otorgada en 1936, comenzó a realizar vuelos a Córdoba, Tucumán, y Salta, hasta el año 1946 en que le fue revocado el permiso para operar vuelos de cabotaje.
También en el año 1929, otra empresa aérea llamada NYRBA inició sus vuelos a Montevideo (Uruguay), Santiago (Chile), Río de Janeiro (Brasil) y Miami (U.S.A.) con escalas en Rosario, Córdoba, Mendoza, Santiago del Estero y Salta, empresa ésta que en el año 1930 fue absorbida por Pan American Airways.
A partir del año 1938, Pan American Airways inició la ruta Buenos Aires, Monte Caseros, Asunción (Paraguay), Curitiba, San Pablo y Río de Janeiro (Brasil) y New York (U.S.A.) hasta el año 1946 en que, como a Panagra, también le fue revocado el permiso para operar vuelos de cabotaje.
En 1934, la compañía alemana Condor, con sede en Brasil, inicia sus vuelos entre Argentina y Alemania, con escalas en Montevideo (Uruguay) y Río de Janeiro (Brasil), extendiendo posteriormente sus operaciones a Santiago (Chile) con escala en Mendoza, hasta que, en el año 1943, se transforma en Cruzeiro Do Sul.
Desde el año 1934 y hasta 1940, realiza sus operaciones entre Argentina y Francia, la empresa Air France, interrumpidos por la Segunda Guerra Mundial y continuando en el año 1946. La empresa “CAUSA” (Compañía Aeronáutica Uruguaya) inició sus vuelos entre Argentina y Uruguay en el año 1938.
En el año 1939, la “Compañía Corporación Sudamericana de Servicios Aéreos”, inicia sus vuelos con destino a Montevideo (Uruguay) y Asunción (Paraguay) con escalas intermedias en el Litoral (Rosario, Santa Fe, Barranqueras y Formosa) Desde el año 1940 a 1943, la empresa “SANA” (Sociedad Argentina de Navegación Aérea) cubrió servicios entre Buenos Aires y Colonia (Uruguay).
Asimismo, en el año 1940, inició sus operaciones la empresa estatal “LASO” (Línea Aérea Sudoeste) uniendo Buenos Aires con Santa Rosa (La Pampa), Neuquén, Bariloche (Río Negro) y Esquel (Chubut). En el año 1943, la empresa estatal “LANE” (Línea Aérea Nordeste), inicia sus operaciones cubriendo servicios a Monte Caseros (Corrientes), Resistencia (Chaco), Posadas e Iguazú (Misiones), debiendo destacarse que esta empresa junto a “LASO”, han sido las precursoras del fomento aéreo a cargo del Estado en nuestro país. (1946 – 1949)
2.- Sociedades Mixtas:
Luego de la creación de la Secretaría de Aeronáutica en el año 1945, mediante el Decreto Nº 9.358/45, se estableció la primer Política Aérea Nacional, fijando como parámetro central que las rutas de cabotaje, deberían ser realizadas con preferencia por el Estado o por medio de empresas mixtas nacionales creadas al efecto, con domicilio en el país, socios argentinos nativos y acciones nominativas.
Se crearon “Aeroposta Argentina”, “ALFA” (Aviación del Litoral Fluvial Argentino), “ZONDA” (Zonas Oeste y Norte de Aerolíneas), “FAMA” (Flota Aérea Mercante Argentina), y LADE (Líneas Aéreas del Estado) las cuales cubrían con sus vuelos la casi totalidad del territorio nacional, y una de ellas (FAMA) realizaba solo vuelos al exterior, contando con la exclusividad para ello.
El sistema de empresas mixtas fracasó en razón de que el Estado poseía el 20 % de las mismas, pero a su vez le garantizaba al capital privado restante, una rentabilidad asegurada del 5 % anual, lo cual se convirtió rápidamente en un subsidio a favor de los particulares (empresas deficitarias), quienes lo utilizaron para su propio beneficio y en perjuicio de las empresas del sistema.
En el año 1949, mediante el Decreto 10.479 el Estado Nacional incorpora las cuatro empresas (Aeroposta, Alfa, Zonda y Fama) creándose en el año 1950, Aerolíneas Argentinas Empresa (luego Sociedad) del Estado, para cubrir vuelos domésticos e internacionales.
3.- Exclusividad (1950 – 1955):
La concentración de todos los vuelos en una sola empresa “Aerolíneas Argentinas”, generó para la época un crecimiento armónico y sostenido de la actividad aerocomercial nacional. Debe destacarse además, que merced al monopolio estatal (Lade y Aerolíneas Argentinas) se ampliaron los destinos operados y la cantidad de asientos y kilómetros ofrecidos, manteniéndose por encima del 65 % el factor de ocupación (Load Factor). La verificación de altos costos públicos y la disminución de calidad resultaron fundamento de la implementación de nuevos esquemas en la política aérea.
4.- Apertura a la Competencia (1956 – 1961):
Mediante la sanción de los Decretos – Ley 12.507/56 y 1.256/57, el Estado Nacional decidió alentar la creación y funcionamiento de empresas privadas para el transporte aerocomercial, nacional e internacional, sin perjuicio de mantener en funcionamiento las empresas estatales existentes (Lade y Aerolíneas Argentinas), incorporando subsidios a favor de las empresas, en aquellas rutas de interés general.
Podemos agregar que, a partir de la normativa dictada en los años 1956 y 1957, surgieron las siguientes empresas privadas: Transcontinental, ALA, Austral, LAC (Líneas Aéreas de Cuyo), Transatlántica Argentina, Aerochaco, NORSUR, Aerolíneas INI, TABA (Transportes Aéreos Buenos Aires), las cuales incrementaron la oferta existente, tanto dentro del territorio nacional, como en vuelos internacionales.
Lamentablemente, como resultado de tal situación, se generó una competencia irracional y antieconómica, aumentándose la oferta en más de un 200 %, provocando la desaparición de las nuevas empresas, salvo Austral y ALA.
5.- COMPETENCIA REGULADA (1962 – 1989):
Con el dictado de la norma Nº 10.632 del 10 de noviembre de 1961, el Poder Ejecutivo Nacional estableció las normas para el reordenamiento del régimen de explotación de los servicios comerciales de Transporte Aéreo. A la luz del análisis de la experiencia y las tendencias mundiales, dicha norma considera absolutamente necesario evitar competencias abiertas e ilimitadas, que puedan afectar a una sana explotación comercial, siguiendo los lineamientos generales impuestos en la Doctrina Ferreira.
La internacionalmente reconocida doctrina Ferreira (Doctrina argentina en derecho internacional aéreo), fue desarrollada a partir del año 1946 por el Profesor Enrique Ferreira, de la ciudad de Córdoba, con el noble propósito de establecer “el dominio del aire bajo el imperio del derecho” y ante las posturas totalmente opuestas, como fueron la liberal y la reglamentaria, representadas por Estados Unidos de América y el Reino Unido respectivamente, por lo que fue denominada “Doctrina Intermedia” o “Tercera Postura” y que se manifestó en la redacción de los conocidos “convenios bilaterales”.
Se basaba en los siguientes puntos:
– La oportunidad de realizar el tráfico aéreo entre dos pueblos debe basarse en la igualdad de derechos supliendo con un criterio de justicia las posibles desigualdades.
– Cada Estado no puede ni debe disponer, en principio, sino de su propio tráfico, ya que de otra forma interferiría el derecho de los demás. Dicho trafico como “bien” o “cosa” es propiedad del Estado, quien puede alegar su dominio.
– El tráfico entre Naciones es una unidad que constituye un condominio, cuya explotación debe hacerse equitativamente, considerándose como fórmula ideal la división por partes iguales.
– La quinta libertad (Chicago 44: el derecho de tomar y el de desembarcar pasajeros, correo y carga con destino o procedente de terceros estados) no puede ser concedida de un país a otro porque afecta a los derechos de la tercera libertad (el derecho de desembarcar pasajeros, correo y carga tomados en el territorio del país cuya nacionalidad posee la aeronave), y solo podrá otorgarse de forma transitoria o temporal y de acuerdo con los países interesados, siendo aconsejable el sistema de cuotas.
– Esta doctrina sirvió para fijar una postura de defensa del tráfico de los países, ante las exigencias de las grandes potencias aeronáuticas. En esta etapa, y a partir del año 1963, se le otorga a Aerolíneas Argentinas la exclusividad (100%) para vuelos internacionales, y se le asegura el 50 % del mercado de cabotaje, con lo cual las empresas privadas solo podrían aspirar a contar con el 50 % de la capacidad autorizada para los vuelos domésticos.
Durante el año 1971, se estableció una nueva política aerocomercial, mediante el dictado de la Ley Nº 19.030 -actualmente vigente- que estableció los siguientes principios:
1) Que se asegure la vinculación internacional de la República celebrando acuerdos sobre Transporte Aéreo con otras naciones (acuerdos bilaterales).
2) Que el otorgamiento de todo derecho a una empresa extranjera, además de fundarse en necesidades que lo justifiquen, se condicione a la reciprocidad por parte del país de su bandera para con las empresas de transporte nacional y a la real y efectiva posibilidad y conveniencia de su ejercicio.
3) Que, para la instrumentación de los respectivos acuerdos, se distribuirá la capacidad y frecuencia de los servicios en forma igualitaria entre los transportistas de los países concernidos.
4) En cuanto a las tarifas para el mercado interno, se estableció la fijación de la T.E.R. (Tarifa Económica Retributiva) que establece que la autoridad de aplicación deberá realizar los estudios técnicos y económicos para determinarla, sobre la base de un coeficiente de ocupación previamente aprobado.
En síntesis, se trata de principios que se basan en la predeterminación de la oferta en cada mercado, y a la reciprocidad real y efectiva como módulo de análisis de cada situación en particular. Debe también recordarse que, en el año 1971, AUSTRAL absorbió por fusión a ALA, logrando con ello ser la única empresa privada, con capacidad suficiente para competir con Aerolíneas Argentinas.
No debemos olvidar que, la Empresa del Estado Aerolíneas Argentinas, en el mes de abril del año 1979, fue transformada en Sociedad del Estado, y la empresa privada Austral, que en sus comienzos alcanzó un gran desarrollo, posteriormente y debido al mal manejo empresarial con resultados económicos negativos, debió ser absorbida por el Estado Nacional a principios de la década del 80, y en el año 1985, se procedió a su privatización, la cual le fue adjudicada a “Cielos del Sur S.A.”
6.- APERTURA COMERCIAL (1990 – 2000):
Mediante la Ley Nº 23.696 del año 1989, y los Decretos nros. 1591/89 y 1024/90 del 27 de diciembre de 1989 y 28 de mayo de 1990 respectivamente, se dispuso la privatización parcial (85 %) de Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado, la cual fue adjudicada al consorcio encabezado por Iberia y Cielos del Sur, creándose al efecto Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima, reteniendo el Estado Nacional el 5 % del capital social, y el 10 % restante a favor del personal, mediante el P.P.P. (Propiedad Participada del Personal).
La nueva sociedad, A.R.S.A., contaba con la exclusividad por cinco años para operar los servicios regulares de transporte aéreo Regionales, y por 10 años para operar los vuelos regulares Internacionales a los diversos puntos señalados en el Anexo I del Decreto Nº 1401/98, plazo éste último que venció el 21 de noviembre de 2000.
Con la privatización en marcha, el Estado Nacional eliminó la reserva del 50 % en los vuelos domésticos que hasta ese entonces gozaba Aerolíneas Argentinas S.E. contenida en el Art. 32, inciso b de la Ley Nº 19.030, facilitando con ello y el dictado de nuevas normas, el acceso de otras empresas, al mercado doméstico e internacional, regular y no regular, con aeronaves de pequeño y gran porte.
Es a partir del dictado del Decreto Nº 2186/92 del 25 de noviembre de 1992, que el Estado Nacional establece un nuevo marco legal de apertura para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones para el transporte aéreo combinado de pasajeros y carga, estableciendo el estímulo a la competencia entre los distintos operadores, protección de la lealtad comercial y derechos del consumidor, como también la libertad para el explotador en la fijación de precios y tarifas.
La nueva normativa legal facilitó el ingreso de nuevos operadores y el crecimiento de otros ya existentes, con lo cual se logró ampliar la oferta en el mercado, acompañada de una real reducción de las tarifas y nuevos destinos, lo que permitió el acceso al medio aéreo de nuevos pasajeros.
Además de Aerolíneas Argentinas y Austral, durante este período, operaron en un primer nivel las empresas LAPA, DINAR y Southern Winds, y en un segundo nivel las empresas LAER, CATA, KAIKEN, TAN, SAPSE, ALTA, Andesmar, El Pingüino, Servicios Aéreos Sudamericanos, American Falcon, Aerosur, Aeroposta, Staff, Air Plus, Aerovip, etc.
Debido a múltiples factores que afectaron a la economía nacional, el incremento en el precio de los combustibles, la sobreoferta en el mercado aéreo nacional, las tarifas no rentables ofrecidas y la ausencia total del Estado para aliviar la crisis, determinaron la cesación de los servicios aéreos que ofrecían algunas de las empresas citadas.
7.- COLAPSO AEROCOMERCIAL (2001 – 2005):
A los factores mencionados en el último párrafo del anterior periodo, se le sumó la profundización de la crisis económica, social y política nacional, declarada en emergencia, que culminó con la salida de la convertibilidad y devaluación de nuestra moneda, brutal caída del tráfico de pasajeros en el medio aéreo, incremento en los costos de las empresas, y el manejo empresarial deficitario.
Con fecha 4 de septiembre de 2002, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto Nº 1654/2002, reconoció y declaro en estado de emergencia al Transporte Aerocomercial que se desarrolla en todo el territorio de nuestro país por operadores nacionales, considerando que dicho Servicio Público constituye un servicio esencial para la comunidad, cuya prestación el Estado Nacional debe asegurar en forma general, continua, regular, obligatoria, uniforme, y en igualdad de condiciones para todos los usuarios.
En oportunidad del atentado ocurrido en la Ciudad de New York, el 11 de septiembre de 2001, en forma inmediata los costos de los seguros aeronáuticos, se elevaron a niveles nunca conocidos. Los gobiernos de muchos estados tomaron urgentes medidas para proteger a sus líneas aéreas que debían soportar dichos costos.
El 4 de septiembre de 2002, el gobierno argentino mediante el dictado del Decreto Nº 1654/2002, reconoció la magnitud del problema y la recesión sufrida por el país desde el año 1999, dando respuesta a los pedidos que antes le habían efectuado nuestras líneas aéreas, disponiendo reducciones impositivas, – rebaja del 50 % de IVA en los combustibles, utilización de saldos de libre disponibilidad del IVA por parte de las empresas de transporte aéreo interno para el pago de impuestos, etc., que significarían una baja en los costos de la actividad, y cuya aplicación efectiva dependía directamente de una ley a dictarse.
Es dable mencionar que con fecha 7 de julio de 2003, se decretó la quiebra de LAPA, y con fecha 7 de abril de 2004 ocurrió lo mismo con DINAR. Debido a todo lo expuesto, mediante el Decreto Nº 1238 del 21 de mayo de 2003, el Estado Nacional creo LAFSA (Líneas Aéreas Federales Sociedad Anónima), a fin de asegurar la continuidad de los servicios que prestaban LAPA y DINAR, conservando las fuentes de empleo afectadas.
Tal como surge de los Considerandos del Decreto de Emergencia Nº 1654/2002, nuestro P.E.N. señaló que el Estado no podía absorber los incrementos en los seguros, pero contradiciéndose, creó una nueva empresa la cual contaría con un presupuesto anual de más de Cien Millones de Pesos ($ 100.000.000,00.), de esa forma, el 21 de mayo de 2003, nació LAFSA.
En los Considerandos del Decreto Nº 1238/2003, se señaló que “al Estado Nacional corresponde orientar la actividad de los particulares y dirigir sus esfuerzos para evitar situaciones en las que la concentración del transporte aéreo, la posición dominante o ausencia de una competencia adecuada, puedan derivar en situaciones perjudiciales para los usuarios” “Que a los fines de una eficiente administración, desenvolvimiento y control, la nueva empresa deberá elaborar un plan de acción y presupuesto…”
Transcurridos algunos años desde el dictado del primero de los decretos citados (1654/02 y luego 1238/03) ningún efecto para paliar o atenuar la situación de emergencia se logró, es decir, el Estado Nacional nada hizo, con la única excepción del subsidio que el Poder Ejecutivo Nacional otorgara a favor de Southern Winds (para el pago de combustible), operando sus vuelos en común con LAFSA, que aportaba el personal necesario (ex dependientes de Dinar y Lapa), en detrimento de las demás empresas que sobrevivían (Aerolíneas Argentinas / Austral, American Falcon y Aerovip), violándose el principio de equidad, con el uso discriminatorio de los fondos públicos.
Luego del hallazgo de las “valijas” aparecidas sin dueño en Madrid, que fueron transportadas en un vuelo de SW, se dejó sin efecto el “Acuerdo de Cooperación Empresaria” que había celebrado el 3 de septiembre de 2003, disponiéndose la “urgente privatización de LAFSA”. Inmediatamente después, el Estado Nacional, dispuso como “solución” al problema, facilitar la adquisición por parte de Lan Chile (empresa extranjera) de una “empresa” argentina (Aero 2000) que, absorbiendo parte del personal de LAFSA – solución parecida a la de SW – podría operar las rutas que LAN pudiera requerir. Como consecuencia de estos factores, ha ido verificándose el “colapso del sistema”.
8.-EXPROPIACIÓN de Aerolíneas Argentinas y Austral:
Primero Iberia y luego el grupo Marzans fueron los gestores de Aerolíneas Argentinas SA con participación estatal minoritaria. Así, la Ley 26.466 del 17 de diciembre de 2008 declara de utilidad pública la expropiación de todas las acciones de la aerolínea en manos privadas (y de Austral). Prevé que pueden cederse hasta un 10 % de acciones a los trabajadores de las líneas antes mixtas por un programa de “propiedad participada”.
9.-Líneas Low Cost:
Se centralizaron las funciones inherentes a la Aviación Civil, atendiendo a las recomendaciones efectuadas por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), en la Administración Nacional de Aviación Civil “ANAC”, creada por el Decreto Nº 239 de fecha 15 de marzo de Tal entidad tiene numerosas, generales, particulares y extensísimas atribuciones que se describen en el art. 2 del Decreto 1770/2007 inmediatamente posterior. La centralidad en esta Autoridad Normativa es contundente.
Entre tales funciones cabe señalar las más trascendentes, a saber:
1)Realizar las acciones necesarias competentes a la Autoridad Aeronáutica derivadas del Código Aeronáutico, las Regulaciones Aeronáuticas, Convenios y Acuerdos Internacionales, Reglamento del Aire y demás normativas y disposiciones vigentes, tanto nacionales como internacionales.
2) Ejercer la fiscalización y control de los aeródromos públicos y privados del territorio nacional, los servicios de navegación aérea, las habilitaciones y licencias conferidas, la aeronavegabilidad, las operaciones efectuadas a las aeronaves, el trabajo y transporte aéreo, la explotación de servicios aeronáuticos, el tránsito aéreo y las comunicaciones, la capacitación, formación y entrenamiento del personal de servicios aeronáuticos, los aeroclubes e instituciones aerodeportivas que resulten materia de su competencia.
3) Asumir las responsabilidades para la República Argentina derivadas del Convenio sobre Aviación Civil Internacional de fecha 7 de diciembre de 1944, ratificado por Ley Nº 13.891.
4) Desarrollar un sistema institucional que promueva políticas y planes estratégicos, que regulen el desarrollo y/o el fomento del transporte de la aeronavegación civil, comercial y general.
5) Intervenir en el otorgamiento, resolución y rescisión de concesiones y autorizaciones de servicios de transporte aerocomercial, servicios de aeropuertos y de navegación aérea. Este nuevo panorama normativo, centralizado desde la propia máxima autoridad aeronáutica y sus extensas facultades generales y particulares de acción, es el basamento de nuevas modalidades de otorgamiento de concesiones y rutas.
Así, el 29/06/2017 se dictó la Resolución 408-R/2017 del Ministerio de Transporte que reviste un carácter especial: mediante esa resolución se otorga la concesión para explotar servicios regulares a la que es la primera aerolínea low cost de la Argentina: Flybondi.
A su vez, La ANAC por Resolución 499/2018 – 05/07/2018- autoriza a la Empresa de bandera chilena Jetsmart, para explotar servicios regulares internacionales de transporte aéreo de pasajeros entre la República de Chile y la República Argentina, utilizando aeronaves de gran porte, de conformidad con los derechos de tráfico acordados bilateralmente.
Los servicios de transporte aéreo denominados “Low Cost” existentes en gran parte del mundo, se encuentran vigentes a la fecha en la actividad aeronáutica nacional.
Por: Ramiro Eduardo Puente | Twitter: @REP10824244
Abogado – Docente
Por: Redacción