Se buscará en el presente ensayo dar una síntesis y explicación jurídica sencilla respecto de este asunto tan presente en los medios en la actualidad y tan trascendente para las cuentas del país.
1. ANTECEDENTES CONCEPTUALES
Podemos iniciar el análisis propuesto en el título señalando que, en el año 2012, el Congreso de la Nación aprobó la Ley 26.741. Dicha norma, utilizando el muchas veces remanido argumento de declaración de “interés público” —en este caso por el autoabastecimiento de hidrocarburos—, dispuso la expropiación del 51 % de YPF, controlado en aquel tiempo por la empresa Repsol.
Ese proceso oficial fue impulsado y defendido por el entonces viceministro de Economía, hoy gobernador de la Provincia de Buenos Aires. Como el mismo funcionario se encarga de reiterar en cada alusión al tema, el proyecto de ley fue apoyado por la mayoría legislativa de aquel entonces, compuesta principalmente por el denominado Frente para la Victoria y aliados circunstanciales.
2. SENTENCIA JUDICIAL CONDENATORIA
Por estos tiempos, es noticia una sentencia judicial del Juzgado del Distrito Sur de Nueva York (del año 2023 y confirmada en 2024) que condena a la Argentina a pagar US$ 16.000 millones a Burford Capital (fondo que adquirió principalmente los derechos litigiosos por el capital minoritario de la empresa Petersen Energía e inversores afectados) por violación del propio estatuto de YPF y de normas vigentes de oferta pública en EE. UU.
Los argumentos jurídicos de la sentencia —que, en opinión de esta parte, atribuyen responsabilidad directa a funcionarios y legisladores que votaron la expropiación— se resumen en el siguiente esquema:
1º Violación del estatuto societario de YPF:
El estatuto preveía que, si alguien adquiría más del 15 % de las acciones, ese adquirente (en este caso, el Estado argentino) debía hacer lo que se denomina una Oferta Pública de Adquisición (OPA) al resto de los accionistas, con condiciones justas que implican el valor de mercado y normativa de tasación.
La expropiación se hizo únicamente sobre el 51 % de Repsol, sin respetar aquella obligación estatutaria con los minoritarios.
2º Violación de tratados internacionales:
Argentina estaba sometida a normas de protección de inversiones extranjeras y a la jurisdicción pactada en los “ADR” de YPF en Wall Street.
¿Qué son los denominados ADR (American Depositary Receipts)?
Son certificados negociables emitidos por un banco estadounidense que representan acciones de una empresa extranjera. Permiten que inversores en EE. UU. compren y vendan acciones de compañías extranjeras en dólares, sin necesidad de operar directamente en la bolsa del país de origen.
En el caso específico de YPF, cuando se privatizó en los años ’90, parte de sus acciones comenzaron a cotizar en la Bolsa de Nueva York (NYSE) mediante estos ADR. Así, los inversores compraban ADR en EE. UU., y cada ADR equivalía a un número determinado de acciones de YPF depositadas en Argentina.
Funcionamiento de los ADR:
Un banco depositario en EE. UU. emite los ADR que representan acciones de YPF custodiadas en un banco argentino. El eventual inversor norteamericano compra el ADR en dólares en Nueva York, y el banco depositario garantiza la conversión entre ADR y acción subyacente.
Tengamos en cuenta que, para operar ADR en la bolsa neoyorquina, YPF debió registrarse ante el organismo regulador de Wall Street (SEC – Securities and Exchange Commission). Al hacerlo, aceptó cumplir con normas del mercado estadounidense y someterse a la jurisdicción de los tribunales de Nueva York en caso de disputas.
Este fue el fundamento central por el cual Burford Capital pudo demandar judicialmente en Nueva York, aunque la ley aplicable fuera la de nuestro país. Más concretamente, en nuestro paradigmático caso de YPF, este “puente financiero” fue lo que viabilizó aquella radicación procesal del reclamo de Burford en jurisdicción de Nueva York.
Por otra parte, se encuentra acreditado que los legisladores y funcionarios intervinientes en aquel proceso de expropiación estaban advertidos de que incumplir estas reglas internacionales implicaba el riesgo de padecer eventuales condenas millonarias.
3. RESPONSABILIDAD FUNCIONAL
El entonces viceministro de Economía —como principal impulsor— fue advertido en los debates parlamentarios sobre esta particular obligación estatutaria de “OPA”, finalmente incumplida.
En consecuencia, la omisión deliberada de cumplir con aquella obligación es lo que hoy origina la abultada condena contra la Argentina.
A su vez, el Congreso sancionó la ley de expropiación sin prever un mecanismo para cumplir con la normativa estatutaria (YPF) y bursátil (Bolsa neoyorquina) aplicable.
Es decir, podemos concluir con suma certeza que en el Congreso Nacional se aprobó una norma de “interés público” con expreso, manifiesto y acreditado conocimiento de que podría generar litigios internacionales.
3.1. Responsabilidad de los funcionarios y legisladores intervinientes:
Algunos de quienes se involucran en el conocimiento de este tema suelen formularse el lógico interrogante respecto de si son viables o posibles determinadas acciones jurídicas contra los funcionarios intervinientes (poderes Ejecutivo y Legislativo).
Aquí hay que diferenciar responsabilidad política de responsabilidad legal, siendo esta última la que merece las siguientes consideraciones:
a) Responsabilidad penal
En modo genérico, podría imputarse la comisión de los siguientes tipos penales:
- Incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 CP).
- Administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública (art. 173 inc. 7 CP).
- Negociaciones incompatibles con la función pública, si se comprobara beneficio propio o de terceros.
Estos delitos requieren la acreditación probatoria del dolo (intención de perjudicar) o, al menos, negligencia grave. Por otra parte, el Congreso dispone de la llamada inmunidad funcional por el contenido del voto legislativo (art. 68 CN). Es decir, los legisladores no pueden ser responsabilizados penalmente por el modo en que votaron.
b) Responsabilidad civil
En teoría, podría plantearse una acción de repetición (art. 1112 CCyCN y art. 22 Ley 25.344) para que el Estado reclame a los funcionarios el daño causado por actos ilegales o arbitrarios. Sin embargo, y como ya hemos referenciado, esta acción prospera solo si se acredita que actuaron con culpa grave o dolo.
Referido al Poder Legislativo y sus integrantes, el obstáculo de progreso de esta acción civil es también la inmunidad parlamentaria, ya que se encuentra vedado normativamente responsabilizar —también— civilmente a un legislador por su voto. Sin embargo, respecto de funcionarios del Poder Ejecutivo que llevaron adelante la operación, el eventual ejercicio de esta acción encontraría menos impedimentos.
En conclusión, los responsables políticos directos de este hecho procesal tan dañoso son, indudablemente, el ex viceministro de Economía como presunto ideólogo y ejecutor, la titular del Poder Ejecutivo de la Nación por la decisión política y los legisladores que votaron la ley. Por otra parte, los responsables jurídicos ejecutivos fueron principalmente los funcionarios que diseñaron la expropiación sin cumplir el estatuto de YPF.
4. ELEMENTOS JURÍDICOS TÉCNICOS
En el caso de YPF, aunque el derecho aplicable sea argentino, la jurisdicción pactada fue la de Nueva York. Existen difundidísimas doctrinas sobre la distinción entre ley aplicable y jurisdicción que obviaremos en búsqueda de sintetizar y simplificar la temática.
La ley aplicable en este caso es la argentina, y así lo establece el estatuto de YPF (Ley de Sociedades, CNV, etc.). Sin embargo, respecto de la jurisdicción (con emisión de acciones y los ADR según CES), Argentina aceptó que cualquier accionista pudiera demandar en tribunales federales de Nueva York.
Cabe agregar que, en derecho internacional privado, tales prórrogas de jurisdicción son tan usuales como aceptadas uniformemente. Al decir jurídico, diferenciamos cuál es la ley que rige el contrato (lex causae) de la competencia pactada para su juzgamiento (lex fori).
Así, en los contratos internacionales rige el “principio de autonomía de la voluntad”: las partes pueden elegir tribunal y ley aplicable. Y en este caso, los accionistas minoritarios (Petersen Energía, luego Burford Capital) accionaron en ese foro estadounidense, ya que Argentina lo aceptó voluntariamente al colocar las acciones en Wall Street.
Tal aseveración también encuentra apoyatura normativa tanto en la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras (1958), que avala que los Estados reconozcan pactos de jurisdicción extranjera, como en el propio Código Civil y Comercial argentino, que en los artículos 2605 y siguientes también reconoce la validez de pactos de jurisdicción internacional (aunque contrasta con la doctrina de la incompetencia absoluta en materias indisponibles como el “orden público”).
5. POSICIÓN JURÍDICA DE LA ARGENTINA
Para finalizar el presente, solo se hará una breve mención de los argumentos defensivos genéricos que posee y expuso la República Argentina como contrapunto de esta sentencia.
Los principales argumentos de defensa cuestionan, obviamente, la competencia de Nueva York. Indican que el estatuto de YPF y la Ley General de Sociedades son de orden público en Argentina. A su vez, según doctrina y jurisprudencia nacional, los conflictos sobre el cumplimiento de estatutos de sociedades argentinas deben ser resueltos exclusivamente por tribunales argentinos.
También se menciona el fundamento sustentado en el artículo 12 del Código Civil y Comercial citado: “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público”.
Por otro camino conceptual, se señala que el derecho societario argentino suele considerar que las acciones de una sociedad domiciliada en el país tienen “asiento” en Argentina, y ello implica que las controversias sobre la validez de actos societarios deberían tramitarse en sede nacional.
Complementariamente, se sustenta la idea de que, si bien el Estado aceptó someterse a Nueva York al emitir ADR, esa sumisión no podría abarcar materias indisponibles como un “régimen estatutario obligatorio” y, mucho menos, la interpretación de normas de orden público societario, ya que el propio artículo 2605 del CCyCN antes citado implica la incompetencia absoluta de tribunales extranjeros en materias indisponibles.
Por último, la defensa argentina alegó que la expropiación de YPF fue un “acto soberano”, dictado por ley del Congreso y decreto presidencial. Por lo tanto, los tribunales extranjeros no deberían revisar la validez de un acto soberano de otro Estado, siendo ello expresión de una doctrina aceptada en derecho internacional, aunque justamente limitada en los EE. UU.
Existen más ítems argumentales que sostiene la Argentina para cuestionar la competencia extranjera. Sin embargo, el punto central es que Argentina aceptó expresamente la jurisdicción de Nueva York al listar las acciones en Wall Street.
Ello determinó que los jueces estadounidenses sostuvieran que la sumisión jurisdiccional era válida y que la doctrina del “acto soberano de Estado” no impedía juzgar el caso, señalando expresamente que no se cuestionaba la expropiación en sí, sino la omisión de cumplir con el estatuto frente a los accionistas.
Abogado, Profesor Universitario